Por Gustavo Badaró
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o chamado “poder de investigar do Ministério Público”. No RE n.º 593.727/MG, o qual foi submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu-se que o Ministério Público pode promover, por autoridade própria, investigações de cunho penal, desde que atendidos determinados parâmetros: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. [1]
A possibilidade da realização de investigação direta pelo Ministério Público era – e acredito, continuará a ser – tema que provoca grande polêmica.
Antes da decisão do Supremo Tribunal Federal, as discussões eram travadas muito mais em termos institucionais do que do ponto de vista da investigação criminal em si. Tratava-se de uma briga de “quem ganha” e de “quem perde” poder. Os órgãos de classe ligados aos Delegados de Polícia insurgiam-se energicamente contra tal possibilidade. E, nesse sentido, tentaram a aprovação da PEC nº 37, derrotada não por argumentos jurídicos, mas por apelos emotivos das jornadas populares de junho de 2013. Da mesma forma, a Ordem dos Advogados do Brasil também se posicionava contrariamente a tal possibilidade. Obviamente, o Ministério Público considerava que a investigação se inclui entre as suas funções institucionais. Foi essa a posição que prevaleceu.
Mas agora, reconhecido o poder investigatório, novos problemas surgirão para adaptar o sistema a um ministério público investigador.
O primeiro deles, é um déficit legislativo. Embora a decisão reconheça que tais poderes investigatórios do Ministério Público estão previstos e assegurados na Constituição, atualmente não existe uma lei que discipline o procedimento investigativo. Inexiste disciplina legal sobre as hipóteses de cabimento da investigação pelo Ministério Público, as formas de se iniciar tal procedimento investigatório, as diligências a serem realizadas, as hipótese de arquivamento e seu controle, a necessidade de registro de tal investigação, e os limites da publicidade de tal investigação, etc.
Num regime em que vigora – ou deveria vigorar – a “legalidade da inteira repressão”, na feliz síntese de Figueiredo Dias), [2] não há como admitir que tal disciplina possa se dar por ato diverso de lei, não suprindo, pois, tal déficit legislativo, por exemplo, a Resolução nº 13/2006, do Conselho Superior do Ministério Público Federal. [3]
A ausência de lei cria um óbice momentâneo ao exercício de tal poder investigatório. Sem lei disciplinadora da investigação pelo Ministério Público, qualquer investigação será inadmissível, por violação ao princípio da legalidade. E, como explica Ada Pellegrini Grinover, tal regramento deverá se dar por lei complementar, na medida em que o § 5º do art. 128 da CR determina que “Leis complementares da União e dos Estados” estabelecerão as atribuições de cada Ministério Público. [4]
Não acreditamos que a posição de que há um óbice de legalidade venha a prevalecer, até porque, o Supremo Tribunal Federal acabou por reconhecer a constitucionalidade das investigações que já vinham sendo realizadas sem uma lei específica. Todavia, a ausência de um regramento legal cria uma insuportável atuação discricionária dos membros do Ministério Público na escolha dos crimes e das pessoas a serem investigados. Sem uma lei que determine quais casos podem ser diretamente investigados ou, ao menos, quais os critérios para se determinar tal atuação, ficará ao livre-arbítrio do promotor de justiça escolher o que deseja e o que não quer investigar. Não raro, critérios midiáticos têm orientado tal escolha. São comuns investigações criminais realizadas pelo Ministério Público no caso de crimes cometidos por políticos, autoridades egrégias, ricos empresários ou figuras famosas. Há, também, segundo se tem notícia, investigações do Ministério Público no caso de pequenos delitos praticados pelo comum do povo. Mas quem determina qual caso investigar?
Essa discricionariedade está ligada a um outro problema prático de eficiência da investigação criminal, que pode ser analisada a partir de três cenários: Se a investigação conduzida pelo Ministério Público apresentar o mesmo grau de eficiência que a realizada pela polícia judiciária, a discussão será inútil e desnecessária. Se for pior, será um contrassenso querer atribuir-lhe poderes investigatórios. No entanto, se for melhor que a do inquérito policial, por que caberá a um promotor de justiça, sem que haja critérios legais, escolher que crimes terão uma “investigação de primeira classe”, sendo por ele investigados, e que delitos ficarão relegados a uma investigação policial de nível inferior?
Há, também, um argumento político sério e fundado, que diz respeito ao jogo de forças na persecução penal: concentrar nas mãos de um único órgão as atividades de investigação e promoção da ação penal implicaria um perigosíssimo acúmulo de poder, que facilmente poderia ser utilizado de forma abusiva ou apaixonada. A concentração de poderes, em qualquer setor, favorece o abuso.
Um segundo ponto a ser alterado é que o reconhecimento de poderes investigativos do Ministério Público gera outra necessidade legislativa, para assegurar a paridade de armas na investigação: uma disciplina legal da investigação defensiva. [5]
Partindo-se da premissa de que o direito à prova pressupõe um direito à investigação, [6] é inegável que o acusado tem o direito de realizar atividades investigativas para descobrir fontes de provas de seu interesse e, posteriormente, requerer a produção judicial do meio de prova respectivo.
Mormente no caso da investigação criminal, em que há um aparato estatal organizado e estruturado – a Polícia Civil e Federal – para realizar a atividade investigativa das fontes de prova de interesse da acusação, negar à defesa tal direito seria defender uma inadmissível iniquidade, violadora da paridade de armas. Nem se argumente que a Polícia Judiciária teria interesse na “descoberta da verdade” e, portanto, buscaria elementos de provas tanto que confirmassem a hipótese investigada quanto a eventual inocência do suspeito. Na prática, tal postura mostrou-se irrealizável, tendo a polícia clara propensão a buscar as fontes de prova acusatória, não se preocupando com elementos defensivos. [7]
A despeito disso, o Código de Processo Penal não disciplina a atividade de investigação defensiva, embora também não a proíba. [8] Aliás, não se pode esquecer que o art. 8.2, c, da CADH, assegura a “concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para preparação de sua defesa”, o que inclui, sem dúvida, o direito de investigar fontes de provas. A mera previsão do art. 14 do CPP, de que o indiciado “requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”, é claramente insuficiente.
Entretanto, ainda que se admita que seja possível a realização de atividade investigativa pela defesa, o grande problema é que, sem um regime específico que assegure ao advogado do investigado poderes para realizar, por si ou por intermédio de investigadores particulares, as atividades investigativas, sua eficácia será diminuta. Por exemplo, diante da notícia de uma eventual fonte de prova, a autoridade policial intima a testemunha para depor no inquérito.
Todavia, que poderes o defensor teria para inquirir alguém sobre fatos de interesse da defesa? A resposta é: nenhum. Não há dispositivo legal que obrigue qualquer cidadão a prestar esclarecimentos para particulares. Uma “intimação” do defensor, para que alguém compareça ao seu escritório para prestar esclarecimentos sobre fatos do interesse de seu cliente, ou mesmo para confirmar se a testemunha tem algum conhecimento específico sobre tal fato, seria um nada jurídico. Mesmo um simples convite para esclarecimentos poderia ser solenemente ignorado. Por outro lado, caso a testemunha comparecesse, conversasse com o advogado, narrando o que sabe sobre os fatos, ou o seu desconhecimento sobre os mesmos, e se tal contato fosse posteriormente revelado em juízo, o advogado poderia ter sua atitude considerada violadora de regras deontológicas e, quiçá, caracterizadoras de crime.
O que dizer, então, da necessidade de examinar documentos em poder de terceiras pessoas e, em um grau ainda maior, inspecionar locais ou buscar e apreender fontes de provas?
A análise do direito comparado mostra que, nos EUA, o direito à investigação defensiva é reconhecido como uma decorrência da VI Emenda, que assegura o right to a counsel, considerado como direito a uma defesa técnica efetiva. Do ponto de vista da atividade advocatícia, há um dever legal e deontológico de o defensor investigar os fatos. O duty to investigate, isto é, o dever de investigação é corolário do dever de propiciar uma defesa efetiva. [9]
Por outro lado, na Itália, a investigação defensiva firmou-se após uma gradual evolução legislativa. No regime originário do CPP de 1988 havia apenas uma previsão no art. 38 das normas de atuação do CPP, na forma de mera enunciação de princípio, sem regulamentar a modalidade de desenvolvimento, o modo de documentação e valor e forma de utilização. Simplesmente facultava-se ao defensor apresentar diretamente ao juiz os dados reunidos na investigação preliminar. Todavia, tal previsão foi interpretada restritivamente pela jurisprudência, que não admitia que o resultado da investigação defensiva fosse diretamente valorado como prova pelo juiz. A defesa, então, tinha que requerer a juntada nos elementos de investigação por ela obtidos nos autos da investigação do Ministério Público. Ou seja, todos os elementos de investigação, inclusive os defensivos, deveriam ser canalizados para os autos da investigação do Ministério Público. Posteriormente, a Lei nº 332/1995 alterou tal disciplina, reconhecendo ao defensor o direito de introduzir seus elementos de investigação no processo, mediante requerimento direto ao juiz, sem a mediação ou o filtro do Ministério Público. Superou-se, assim, a denominada “teoria da canalização”, embora não existisse um regramento específico da investigação defensiva. Com a Reforma Constitucional promovida pela Lei Constitucional nº 2/1999, foi acrescido o § 6º ao art. 111 da Constituição italiana, assegurando que o acusado disponha do “tempo e das condições necessárias para preparar a sua defesa”, tornando-se necessário que se efetivasse o direito à investigação defensiva. Logo depois, foi aprovada a lei da investigação defensiva – Lei nº 397/2000 –, que acrescentou o título VI-bis do livro quinto do CPP italiano, prevendo a possibilidade de o defensor ou seu substituto, auxiliado ou não por investigador particular, realizar atividades de investigação, com o objetivo de descobrir e individualizar elementos de provas favoráveis ao investigado. [10]
Um terceiro ponto a ser destacado é a necessidade de que se estabeleça uma fase de juízo prévio de admissibilidade da acusação.
Uma vez concluída a atividade de investigação inquisitória, e havendo o oferecimento da denúncia, é inadmissível que esta já possa ser recebida, sem que o denunciado tenha a prévia oportunidade de se manifestar, de trazer aos autos os seus elementos de informação colhidos na investigação defensiva, e que possa influenciar o convencimento do juiz quanto ao juízo de admissibilidade da acusação. É necessária a alteração do procedimento comum e de todos os procedimentos especial que não preveem uma resposta verdadeiramente prévia ao recebimento da denúncia ou queixa, para que após o oferecimento da peça acusatória, o acusado seja citado, possa juntar aos autos os elementos de informação da sua investigação defensiva, para que o juiz, tendo a visão parcial dos dois conjuntos investigatórios, decida sobre o recebimento da denúncia ou sua rejeição liminar
Por fim, mas não menos relevante, uma quarta mudança, não legislativa, mas de concepção, é o reconhecimento de que o Ministério Público tem o poder de investigar, elimina toda e qualquer discussão sobre ser ele ou não uma “parte imparcial”. Tal expressão, que não deixa de ser um contradição em termos, mostra bem o que em memorável passagem, Calamandrei destaca como “absurdo psicológico” do Ministério Público: “entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial como o juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal é o absurdo psicológico no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido do equilíbrio, se arrisca, momento a momento”. [11]
A atividade investigativa é, sem dúvida, um atuar psicologicamente comprometido. Quem investiga, elege a hipótese a ser investigada entre tantas possíveis. Considera que há uma hipótese preferível e busca elementos para confirmá-la. Nesse context of discovery é possível que a descoberta de elementos, em sentido diverso da tese originariamente eleita, faça surgir novas hipóteses afastando aquela inicial. [12] Mas isso não significa ser imparcial, mas apenas, uma mudança da visão parcial, antes comprometida com uma hipótese, agora com outra.
E, se esse Ministério Público investiga, de forma parcial, para depois decidir sobre oferecer ou não denúncia, evidente que estará comprometido com a hipótese inicial e o processo, uma vez iniciado, terá por mola impulsionadora a intenção de produzir provas em juízo que confirmem aquela hipótese eleita, investigada e inicialmente conformada, por elementos de informação que agora terão que ser transformados em meios de prova produzidos em contraditório judicial.
Em suma, a decisão do Supremo Tribunal Federal, mais do que reconhecer o poder de investigação do Ministério Público, para se compatibilizar com um modelo acusatório de processo penal exigirá uma complexa readequação do sistema processual penal: (1) necessidade de uma lei que disciplina em que casos se iniciar, como conduzir e como concluir a investigação pelo Ministério Público; (2) uma lei que discipline, igualmente, os poderes de investigação defensiva: (3) previsão de fase intermediária, entre a investigação inquisitória, e a instrução contraditória, de um juízo de admissibilidade da acusação; (4) o reconhecimento do caráter parcial do Ministério Público, tanto na investigação quanto no processo penal.
Notas e Referências:
[1] STF, Pleno, RE n.º 593.727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.05.2015.
[2] Jorge Figueiredo Dias, Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974. v. 1, p. 77.
[3] Nesse mesmo sentido: Antonio Scarance Fernandes, Equilíbrio na investigação criminal. In: YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide (org.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ RD, 2005, p. 326; Nereu José Giacomolli, A fase preliminar do processo penal: crises, misérias e novas metodologias investigatórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 67
[4] Ada Pellegrini Grinover, Investigações pelo Ministério Público. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 145, dez. 2004, p. 4.
[5] Sobre a investigação defensiva, no ordenamento brasileiro, cf.: Machado, André Augusto Mendes.Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010; Scarance Fernandes, Equilíbrio na investigação …, p. 327-328.
[6] A necessidade do reconhecimento de um direito à investigação das fontes de prova é destacado por Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 88
[7] O problema seria o mesmo, ou talvez ainda pior, caso a investigação fosse conferida ao Ministério Público, pois, como observa Antonio Scarance Fernandes (Processo penal Constitucional. 4 ed. São Paulo: RT, 2005, p. 241), “Ainda que, ao se atribuir ao Ministério Público a supervisão da investigação, também se define, como ocorre na Itália, Espanha e Portugal, que ele colha elementos de prova favoráveis ao investigado, na prática a instituição tem uma vocação para amealhar elementos que sustentem a sua acusação, descurando-se da busca de informações que auxiliem a defesa”.
[8] Scarance Fernandes, Processo penal..., p. 241.
[9] Sobre o direito de investigação defensiva nos EUA, cf. Diogo Malan, Investigação defensiva no processo penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, a.20, v. 96, 2012.
[10] Os arts. 391-bis a 391-decies do CPP preveem as ações cabíveis na investigação defensiva: conversa informal com testemunhas; pedido de declaração escrita a testemunha; obtenção de declarações de testemunhas registradas documentalmente; requisição de documentos à Administração Pública; acesso a locais públicos ou abertos ao público, para verificação do estado do lugar ou de coisas; acesso a lugares privados ou não abertos ao público, desde que haja concordância de que tem disponibilidade do lugar ou autorização judicial.
[11] Piero Calamandrei, Eles, os juízes, vistos por nós, advogados. Tradução de Ary dos Santos. 3. ed. Lisboa: Clássica, 1960 p. 59)
[12] Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992, p. 417.
Fonte: Empório do Direito
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